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毒品犯罪审判中的几个法律适用问题

时间:2018-11-10 17:11:51

  作者: 马 岩 李静然

  马岩,武汉大学法学院博士生,最高人民法院刑五庭副庭长;

  李静然,武汉大学法学院博士生,最高人民法院刑五庭法官。

  摘要 当前,毒品犯罪审判中存在的法律适用问题较多。本文结合日前出台的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的有关内容,对司法实践中毒品犯罪的死刑适用、吸毒人员运输毒品行为的定性、从贩毒人员住所等处查获毒品的性质认定及吸毒人员的贩毒数量认定等疑难问题加以探讨。

  关键词 事实推定 运输毒品 毒品数量认定 死刑适用

  文章来源:《法律适用》2015年第九期

  毒品犯罪是一类特殊的刑事犯罪。毒品犯罪审判中的法律适用问题较为复杂,尤其是近年来,随着毒品犯罪形势的发展变化,审判实践中不断出现一些新的问题。2015年5月18日,最高人民法院印发了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》),对当前毒品犯罪审判中的一些突出法律适用问题作出了规范,其中大部分属于新规定,个别是对原有规范性文件的修改和完善。笔者将结合《武汉会议纪要》的相关规定,对毒品犯罪审判实践中的几个突出问题作进一步研究探讨。

  一、从贩毒人员住所等处查获毒品的性质认定问题

  从贩毒人员住所等处查获毒品的性质认定问题是一个司法实践中长期存在的老问题。该问题主要存在于以下3种情况。一是行为人因贩卖毒品被人赃俱获,随后又从其住所等处查获其他毒品的;二是有证据证明行为人在此前实施了贩卖毒品犯罪,但没有查获毒品实物,后从其住所等处查获其他毒品的;三是行为人因吸毒或其他违法犯罪行为被抓获后,查明其此前有贩毒行为,并从其住所等处查获其他毒品的。对于此类案件的处理,实践中存在不同认识。一种观点认为,对于从贩毒人员住所等处查获的毒品,必须有证据证明系用于贩卖才能予以认定,否则应当认定为其非法持有的毒品;〔1〕尤其对于有证据证明贩毒人员贩卖少量毒品,却从其住所等处查获大量毒品的情况,如果将查获的大量毒品一并认定为其贩卖的毒品,违反了有利于被告人的事实认定原则。另一种观点认为,将从贩毒人员住所等处查获的毒品一并认定为其贩卖的毒品,既符合此类案件的客观实际,也符合犯罪构成理论;2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)规定,对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,即体现了这一认定原则。〔2〕笔者认为,将从贩毒人员住所等处查获的毒品一并认定为其贩卖的毒品,具有合理性,这种认定方法实际上是一种事实推定。事实推定是根据已知的基础事实,根据经验法则和常识,推断未知的推定事实存在,并允许当事人提出反证加以推翻的证明方法。推定是认定案件事实的有效、便捷方法,严谨、规范地运用推定认定案件事实通常能够达到与运用证据证明几乎同样的效果。〔3〕采用这一认定原则的主要考虑是,毒品犯罪隐蔽性强、取证难度大,犯罪分子往往具有较强的反侦查意识,尤其是有吸毒情节的贩毒人员,对于从其住所等处查获的毒品通常辩称系用于吸食;然而,从实践情况来看,从贩毒人员住所等处查获的毒品确实多系用于贩卖,如果严格按照普通刑事案件的证明方法及要求,运用在案证据证明从贩毒人员住所等处查获的毒品系用于贩卖,往往会因为无法收集到足够的证据而出现举证困难或举证不能的现象,不利于有效打击毒品犯罪。运用事实推定认定从贩毒人员住所等处查获的毒品系用于贩卖,有利于降低此类案件司法认定的难度,缓解隐蔽事实证明上的困难,保证诉讼活动的经济性、高效性,并有效惩治毒品犯罪。

  对于从贩毒人员住所等处查获毒品的性质认定,最高人民法院日前印发的《武汉会议纪要》也采用了这一认定原则,规定:“贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖,其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。”《武汉会议纪要》的规定主要包括以下两方面内容。一是根据贩毒人员贩卖毒品及从其住所等处查获毒品的基础事实,运用经验法则和常识,推定查获的毒品系其用于贩卖,这是认定查获毒品性质的一般规则。二是根据推定原则,贩毒人员可以提出反证推翻推定。这里的反证是指确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖,包括其为他人保管用于吸食的毒品,为犯罪分子窝藏毒品,持有祖传、捡拾、用于治病的毒品等。如果贩毒人员能够提出反证证明查获的毒品系其为他人保管的用于吸食的毒品,则不能将该部分毒品一并认定为其贩卖的毒品,查获毒品数量达到较大以上的,应以非法持有毒品罪定罪处罚,贩毒人员的行为同时构成贩卖毒品罪的,依法数罪并罚。如果贩毒人员能够提出反证证明查获的毒品系其为其他毒品犯罪分子所窝藏,应以窝藏毒品罪定罪处罚,贩毒人员的行为同时构成贩卖毒品罪的,依法数罪并罚。

  鉴于事实推定是一种特殊的证明方法,运用时需要注意以下几个问题。第一,在难以运用在案证据直接证明待证事实时才可以运用推定。运用在案证据证明待证事实是认定案件事实最稳妥、可靠的方法,只有在难以运用在案证据直接证明待证事实的情况下,才可以运用已知事实间接推断未知的待证事实。在贩卖毒品案件中,贩毒人员通常不承认从其住所等处查获的毒品系用于贩卖,而毒品犯罪隐蔽性强,犯罪分子的主观目的往往难以通过其他证据加以证明,因而有必要运用事实推定。第二,用作推定前提的基础事实必须有确凿的证据证明。基础事实成立是运用推定法则的前提。推定从贩毒人员住所等处查获的毒品系其用于贩卖,需要具备两方面的基础事实:一是行为人实施了贩卖毒品犯罪;二是从贩毒人员的住所、车辆等处查获了毒品。如果没有确实、充分的证据证明贩毒人员实施了贩卖毒品犯罪,则不具备推定从其住所等处查获的毒品是用于贩卖的前提条件。如果没有确实、充分的证据证明毒品系从贩毒人员的住所等处查获,则毒品与贩毒人员之间不具有关联性,亦不能运用推定认定系其用于贩卖。第三,推定应当允许当事人提出反证加以推翻。推定是根据基础事实与待证事实之间高概率的常态联系,运用经验法则推理得出的,其结论不具有唯一性,故应当允许当事人提出反证加以推翻。当事人既可以就基础事实提出反证,也可以就推定事实提出反证。当事人就基础事实提出的反证成立即动摇了推定事实成立的前提,当事人就推定事实提出的反证成立则直接推翻推定事实,导致推定不成立。贩毒人员既可以提出反证证明其没有贩卖毒品的基础行为或者查获的毒品与其不存在关联,也可以提出反证证明查获的毒品确非用于贩卖。

  二、吸毒者运输毒品行为的定性问题

  2000年印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)与2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)均规定,对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。这主要是考虑,在我国吸毒行为本身并不构成犯罪,故对吸毒者以吸食为目的而少量购买、存储及携带毒品进行运输的行为亦不应以犯罪论处。但是,实践中吸毒者实施毒品犯罪的情况大量存在,若对吸毒者购买、存储、运输毒品的行为一律不作为犯罪处理,无疑会放纵吸毒者实施的毒品犯罪,削弱惩治毒品犯罪的力度。鉴此,上述两个文件都对吸毒者实施毒品犯罪的认定作出规定。《南宁会议纪要》规定,吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的,如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为,查获的毒品数量大的,应当以非法持有毒品罪定罪。由于实践情况较为复杂,在执行上述规定的过程中,出现了吸毒者运输千克以上海洛因仍按照非法持有毒品罪定罪处罚的案件,引发了一定争议。《大连会议纪要》对此作出修正,规定吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的,如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,查获的毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

  然而,由于《大连会议纪要》的上述规定过于原则,实践中对“实际实施的毒品犯罪行为”应当如何理解,尤其是吸毒者运输毒品行为的性质认定,一直存在不同意见。从《大连会议纪要》的起草过程看,该规定的本意是,当吸毒者运输毒品数量大,明显超出其合理吸食量时,以运输毒品罪定罪处罚,而不再像《南宁会议纪要》规定的那样一律认定为非法持有毒品罪。但是,由于《大连会议纪要》并没有写明合理吸食量的问题,导致近年来各地对此类案件的处理差异很大。有的简单区分动态与静态,对吸毒者在运输毒品过程中被查获的,无论毒品数量多少,一律认定为运输毒品罪。有的根据毒品数量是否超过吸毒者的合理吸食量来区分,吸毒者运输毒品数量达到较大以上但未超过合理吸食量的,认定为非法持有毒品罪;超过合理吸食量的,认定为运输毒品罪,但各地设定的合理吸食量标准又很不统一,有的为50克(以海洛因为例),有的为100克,还有的达到了200克。调研中了解到,还有个别地方仍在执行《南宁会议纪要》的规定,对吸毒者运输毒品数量大的也一律认定为非法持有毒品罪。

  笔者认为,由于吸毒行为在我国并未被犯罪化,对吸毒者运输毒品行为的定性,应当与非吸毒者实施的运输毒品行为有所区别,吸毒者以吸食为目的少量运输毒品的,不应认定为运输毒品罪。正如有的学者所指出的,吸毒人员运输毒品的不能完全排除是供自己吸食,实践中若不考虑该事实,将该情形下吸毒人员运输毒品的一概认定为运输毒品罪,则与我国刑法不处罚吸毒的客观事实相违背。〔4〕因此,对于有证据证明吸毒者以保有、吸食毒品为目的,携带少量毒品进行运输的,应当作为例外情形对待,不能因为吸毒者在运输毒品过程中被查获就一律以运输毒品罪定罪处罚。但是,如果对吸毒者运输毒品的行为,无论数量多大均认定为非法持有毒品罪,则无异于纵容吸毒者实施毒品犯罪。吸毒者并非单纯以吸食为目的而运输毒品,又没有足够证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的,根据其客观行为状态认定为运输毒品罪就具有合理性。在没有其他证据证明吸毒者运输毒品的实际目的时,毒品数量是否超过吸毒者的合理吸食量,无疑是判断其是否以吸食为目的运输毒品的一个重要因素。

  关于合理吸食量的确定和此类行为的定性,在起草《武汉会议纪要》的过程中,曾经有3种不同观点。一种观点认为,为严厉打击毒品犯罪,并便于司法认定,应当直接将毒品“数量较大”(即海洛因10克)确定为合理吸食量的标准。吸毒者在运输毒品过程中被查获,毒品数量达到较大以上的,即视为运输了超过合理吸食量范围的毒品,以运输毒品罪定罪处罚;毒品数量未达到较大标准的,视同于吸毒行为,不作为犯罪处理。另一种观点认为,这些年司法实践中已经广泛接受了“合理吸食量”高于“数量较大”标准的观点,将“合理吸食量”等同于“数量较大”,可能会导致打击面扩大。从此前各地设定的具体吸食量标准来看,“数量大”(即海洛因50克)的标准更容易被接受,这样既与《大连会议纪要》的精神保持一致,又不至于打击面过大。吸毒者在运输毒品过程中被查获,毒品数量大的,以运输毒品罪定罪处罚;毒品数量达到较大以上,但未达到数量大标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚。还有一种观点认为,吸食量标准的确定不能搞“一刀切”。毒品吸食量的个体差异较大,且存在随着耐受力增强不断增加用量的情况。因此,首先要结合毒品的种类、纯度及吸毒者的吸毒时间长短、瘾癖程度等因素,合理确定其单日吸食量大小;再根据毒品价格、紧俏程度及吸毒者的经济状况、在途时间等因素,确定一个合理的吸食时间段,据此确定吸毒者合理时间段内的正常吸食量。吸毒者在运输毒品过程中被查获,毒品数量超出其合理时间段内的正常吸食量的,以运输毒品罪定罪处罚;毒品数量达到较大以上,但未超出其合理时间段内的正常吸食量的,以非法持有毒品罪定罪处罚。

  《武汉会议纪要》最终采纳了第一种观点,并对吸毒者运输毒品行为的定性与吸毒者购买、存储毒品行为的定性作出分别规定:“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪定罪处罚。”比较而言,《武汉会议纪要》对吸毒者运输毒品行为的定性,在认定结论和区分标准上,与《南宁会议纪要》和《大连会议纪要》的规定均有所不同。《南宁会议纪要》规定,吸毒者运输毒品数量大的,认定为非法持有毒品罪;《大连会议纪要》规定的含义为,吸毒者运输毒品数量大,明显超出其合理吸食量的,认定为运输毒品罪;《武汉会议纪要》规定的则是,吸毒者运输毒品数量较大的,认定为运输毒品罪。可见,《武汉会议纪要》降低了将吸毒者运输毒品的行为认定为运输毒品罪的门槛,加大了对此类行为的处罚力度。根据《武汉会议纪要》的规定,在没有证据证明吸毒者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况下,对其购买、运输、存储毒品的行为,直接以数量较大作为区分罪与非罪的标准;同时,对吸毒者运输毒品的行为,亦直接以数量较大标准作为认定运输毒品罪的界限,而不再另行设置更高的合理吸食量标准,因此也就不存在认定为非法持有毒品罪的余地。据此,吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量未达到较大标准的,不作为犯罪处理;毒品数量达到较大以上的,认定为运输毒品罪。

  这样规定的主要理由如下。第一,虽然我国对吸毒行为一般不按照犯罪处理,但刑法设置非法持有毒品罪的定罪标准时,实际考虑了吸毒者合理吸食量的因素,故可以把数量较大视为合理吸食量的界限。吸毒者在运输毒品过程中被当场查获,毒品数量达到较大以上的,应视为运输毒品数量超出了合理吸食量,表明其并非单纯以吸食为目的运输毒品,如没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,应当根据其客观行为状态认定为运输毒品罪。第二,我国吸毒人员数量庞大,是毒品犯罪的重要诱因,为从源头上遏制毒品犯罪、减少毒品流通,应当加大对吸毒者实施的毒品犯罪的打击力度。故而对吸毒者运输毒品行为的定性,不应在数量较大标准之上设定更高的合理吸食量标准,否则容易放纵吸毒者实施的毒品犯罪。第三,合理时段内的正常吸食量目前尚难以准确界定,实践中各地掌握的标准也非常不统一,不利于统一执法尺度,直接以毒品数量较大作为区分标准更便于实践操作。

  三、吸毒人员贩卖毒品数量的认定问题

  《大连会议纪要》曾对该问题作出专门规定,对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后,部分已被其吸食的,应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量,已被吸食部分不计入在内。这一规定主要有两层含义:其一,虽然将从以贩养吸的被告人处查获的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量,但量刑时应酌情考虑查获的部分毒品可能系其准备用于吸食的情节;其二,已被以贩养吸的被告人吸食的毒品数量不计入其贩卖毒品的数量,仅按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。《大连会议纪要》的上述规定是针对以贩养吸的被告人,综合考虑其吸食毒品的情节,在认定其贩毒数量时作出的一种有利于被告人的特别规定。

  《大连会议纪要》的上述规定在执行中暴露出一些问题。一是以贩养吸被告人的认定存在扩大化倾向。一些地方将有吸毒情节的贩毒人员一律认定为以贩养吸,并根据《大连会议纪要》的规定,在认定贩毒数量时作有利于被告人的处理。二是对被告人吸食毒品数量的认定标准不严。对于被告人购买一定数量的毒品后,被查获时部分毒品去向不明,也没有证据证明系被其贩卖的,往往仅凭被告人的辩解即认定去向不明的毒品是被其吸食,并从其贩毒数量中扣除。此外,被告人实际贩卖的毒品数量有时远远大于能够证明的贩卖数量,仅按照能够证明的贩卖数量认定其卖出毒品的数量,并不足以完整评价被告人的罪行。因此,有意见认为,《大连会议纪要》的上述规定使有吸毒情节的贩毒人员,因为吸毒违法行为而在认定贩毒数量时获益,特别是当其购买的毒品数量大,而能够证明的贩卖及查获的毒品数量小的情况下,这种认定思路不利于有效打击吸毒者实施的毒品犯罪。

  实践中,对以下两类案件的处理存在的问题较为突出。第一,关于以贩养吸被告人的范围界定。一些地方将有吸毒情节的毒枭、职业毒犯及大量贩卖毒品的被告人也认定为以贩养吸,并在认定贩毒数量时作有利于被告人的处理。笔者认为,以贩养吸的被告人应当仅限于为获取吸食毒品所需资金而少量贩卖毒品,且贩毒所得主要用于购买毒品以供吸食的被告人。有吸毒情节的毒枭、职业毒犯及大量贩卖毒品的被告人实际上不属于以贩养吸的被告人,其吸食的毒品数量与其贩卖的毒品数量相比差距很大,吸毒情节对其贩毒数量认定的影响不大,因此可以直接根据有证据证明其购买的毒品数量认定其贩毒数量,量刑时无需考虑其吸食毒品的情节。第二,被告人购买的大量毒品去向不明的,如何准确认定其贩毒数量。实践中较为常见的一种情形是,有证据证明有吸毒情节的被告人购买了一定数量的毒品,但能够证明其贩卖的毒品数量及其被查获的毒品数量与其购买的毒品数量之间存在较大差距,被告人辩称差距部分的毒品被其吸食。由于差距部分的毒品远远超过被告人的实际吸食量,不可能全部被其吸食,很大一部分可能被其贩卖,如果单纯根据被告人的辩解认定差距部分的毒品是被其吸食,仍按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量,无疑会放纵犯罪。笔者认为,对于此类案件,实际也可以按照被告人购买的毒品数量认定其贩毒数量,量刑时酌情考虑去向不明的毒品可能部分被其吸食的情节。

  当前,吸毒人员贩卖毒品的情况众多,而吸毒行为本身就是违法行为,对于有吸毒情节的贩毒人员,在认定其贩毒数量时不应因其具有吸毒情节而体现从宽。由于《大连会议纪要》的上述规定不利于有效打击吸毒人员实施的毒品犯罪,《武汉会议纪要》对此作了修改性规定,加大了对吸毒者实施的贩卖毒品犯罪的处罚力度。具体规定为:“对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量,量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;购买的毒品数量无法查明的,按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量;确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的,不应计入其贩毒数量。”《武汉会议纪要》与《大连会议纪要》的区别在于:一是改变了适用主体,将《大连会议纪要》规定的“以贩养吸的被告人”修改为“有吸毒情节的贩毒人员”,以便于认定;二是改变了认定原则,将认定重心放在“进口”而非“出口”,即,对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当将其购买的毒品数量全部认定为其贩卖的毒品数量,并据此确定适用的法定刑幅度,只在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;三是提高了证明标准,对于不计入贩毒数量的例外情形,要求必须是“确有证据证明”,高于执行《大连会议纪要》过程中实际掌握的证明标准。

  此外,考虑到实践情况的复杂性,《武汉会议纪要》规定了两种例外情形。第一,实践中,不是所有的案件被告人购买的毒品数量都有确切的证据能够证明,特别是毒品上家没有归案或者被告人没有如实供述的。因此,《武汉会议纪要》规定,被告人购买的毒品数量缺乏足够证据证明的,还是要按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。第二,将被告人购买的毒品数量全部认定为其贩卖的毒品数量,是为了依法从严惩处毒品犯罪而采用的一种特殊认定方法,除了在量刑时酌情考虑被告人吸食毒品的情节外,还应当允许存在例外情况。即,确有证据证明被告人购买的部分毒品并非用于贩卖的,包括已被其本人吸食、不以牟利为目的为吸食者代购或者被其赠予他人等情形的,不应计入其贩卖毒品的数量。需要注意的是,不计入贩毒数量的不应包括丢失、销毁等情形,因为如果被告人是以贩卖为目的购买这部分毒品,无论是否卖出,均应计入其贩卖毒品的数量。

  四、毒品犯罪的死刑适用问题

  死刑是惩治毒品犯罪的重要刑罚方式。面对当前严峻的毒品犯罪形势,人民法院必须始终坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想,对于走私、制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪,以及毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子,罪行极其严重,依法应当判处死刑的,必须坚决判处死刑。同时应当认识到,毒品犯罪是一个非常复杂的社会问题,其生成机制不同于其他普通刑事犯罪,内、外部的原因都很多,包括死刑在内的各种刑罚都是事后手段,不是治本之策,因此不能简单寄希望于通过多杀重判来禁绝毒品。严格控制和慎重适用死刑是我们党和国家一贯的死刑政策。继《刑法修正案(八)》取消13个死刑罪名后,正在制定的《刑法修正案(九)》拟再取消9个死刑罪名,这充分体现了国家加大死刑立法控制的趋势。把握毒品犯罪死刑政策,也必须切实考虑这一立法导向。当前,对毒品犯罪的死刑适用关键在于注重准确性,突出打击重点,实现“精准打击”,惟此才能确保死刑发挥应有作用,使刑罚适用既符合当前的死刑政策,又有利于遏制毒品犯罪。特别是,在毒品犯罪审判中要全面、准确贯彻宽严相济这一基本刑事政策,体现区别对待,做到罚当其罪,确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的毒品犯罪分子。

  审判实践中,运输毒品犯罪,毒品共同犯罪、上下家犯罪,新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用问题较为突出。笔者将结合《武汉会议纪要》的相关内容,对这几类案件的死刑适用问题加以阐述。

  (一)运输毒品犯罪的死刑适用

  单纯的运输毒品犯罪与走私、贩卖、制造毒品犯罪相比,有一定特殊性。走私、制造毒品属于源头性毒品犯罪,贩卖毒品犯罪直接导致毒品向社会扩散,单纯的运输毒品犯罪在整个犯罪链条中处于中间环节,具有从属性、辅助性的特点,社会危害也有所不同。并且,部分涉案人员系受指使、雇用的农民、边民或下岗失业人员,与幕后的组织、指使、雇用者相比,处于被支配地位,所起作用和主观恶性相对较小。因此,在办理死刑案件时,要充分注意到运输毒品与走私、贩卖、制造毒品的这种区别,特别是对受雇参与犯罪,或具有其他法定、酌定从宽处罚情节的被告人,在毒品数量的基础上要综合考虑其他犯罪情节,适当区别对待,慎重适用死刑。当然,对运输毒品犯罪集团首要分子,组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯或毒枭、职业毒贩、毒品再犯,以及具有武装掩护运输毒品、以运输毒品为业、多次运输毒品等严重情节的犯罪分子,则应当按照实际掌握的死刑数量标准,依法从严惩处,符合判处死刑条件的坚决依法判处死刑。

  《大连会议纪要》对运输毒品犯罪的死刑适用有原则性的规定。但根据调研掌握的情况,各地对有些案件在是否判处死刑的把握上仍然存在分歧和困难。反映在审判工作中,就是运输毒品死刑案件在二审和死刑复核阶段的改判、发回率较高。为此,《武汉会议纪要》进一步细化、完善了运输毒品犯罪的死刑适用标准,特别是对受人指使、雇用运输毒品犯罪的死刑适用作了一些新规定,具体内容如下。第一,提出对受人指使、雇用运输毒品的被告人要以区别对待、慎重适用死刑为总体原则,并结合近年来此类犯罪的新特点,明确了决定是否适用死刑时,应予综合考虑的毒品数量、被告人的犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等因素。第二,对于确属受人指使、雇用运输毒品并系初犯、偶犯的被告人,在《大连会议纪要》的基础上进一步提出,对其中被动参与犯罪,从属性、辅助性较强,获利程度较低的被告人,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不应当判处死刑。目的是进一步严格限制受雇运输毒品犯罪的死刑适用,以突出对运输毒品犯罪的打击重点。第三,明确规定对“不能排除”受人指使、雇用运输毒品的被告人,同时具备不排除初次参与运输毒品和毒品数量不属巨大这两个条件的,可以不判处死刑。这是对《大连会议纪要》规定的“有证据证明确属”受雇的突破。主要考虑毒品犯罪隐蔽性强,部分案件难以达到“有证据证明确属”受雇的证明标准,如果在量刑时完全不予考虑,又有悖于罪责刑相适应原则。实际上,近年来各地在审理此类案件时,包括最高人民法院在复核此类死刑案件时,也已将“不能排除”受雇运输毒品的被告人作为慎用死刑的对象。但“不能排除”并不是无根据的推测,也要求有一定的证据证明,只是没有达到确实、充分的证明标准。第四,规定了多人受雇运输毒品犯罪的死刑适用,强调对不同受雇者应结合其具体犯罪情节、参与犯罪程度、与雇用者关系的紧密性等特定量刑因素作进一步区分,同时判处二人以上死刑时要特别慎重。

  (二)毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用

  实践中,这两类案件的死刑适用存在的问题较多。毒品共同犯罪案件中,主要在于能否对二名以上被告人适用死刑和存在未到案共同犯罪人案件的死刑适用问题。贩卖毒品上下家案件中,应当对毒品上家还是下家判处死刑,以及什么情况下可以同时判处上下家死刑,也是实践中反映比较突出的问题。

  这两类案件的死刑适用,有一些共性的原则。第一,都要严格控制、准确适用死刑,确保死刑只适用于其中罪行极其严重的毒品犯罪分子。对于共同犯罪案件,由于涉案毒品的总量并没有增加,毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的,原则上只对其中罪责最大的一名主犯适用死刑;罪责确实难以区分的,可以不判处被告人死刑;但即使二名主犯的罪责均很突出,且均具有法定从重处罚情节的,也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异,判处二人死刑要特别慎重。对于存在未到案共同犯罪人的案件,在案被告人的罪行不足以判处死刑,或者共同犯罪人归案后从全案量刑平衡的角度考虑,只宜判处该共同犯罪人死刑的,不得因共同犯罪人未到案而对在案被告人升格适用死刑。对于买卖同宗毒品的上下家,涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的,一般也不能同时判处死刑。第二,都要严格贯彻罪刑相适应原则。毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。涉案毒品数量达到巨大以上的,如果两名以上主犯的罪责均很突出,或者个别主犯罪责稍次但具有法定或者重大酌定从重处罚情节;同时,判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则、并有利于全案量刑平衡的,可以考虑同时判处二人死刑。对于贩卖毒品上下家案件,要结合贩毒数量、次数及对象范围,犯罪的主动性,对促成交易所发挥的作用,犯罪行为的危害后果等因素,综合考虑上下家的主观恶性和人身危险性,慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家,涉案毒品数量达到巨大以上的,如果上下家均属罪行极其严重,同时判处死刑符合罪刑相适应原则、并有利于全案量刑平衡的,可以依法判处。

  毒品共同犯罪和上下家犯罪的死刑适用,也有一些不同之处。第一,犯罪方式有区别。共同犯罪行为指向的是同一宗毒品,其行为是一个整体,行为的方向和目标是一致的,所以要在严格区分罪责的基础上决定死刑适用。如果其中一名主犯的罪责明显更为突出且罪行极其严重,其他主犯罪责较小又不具备法定或者重大酌定从重处罚情节的,一般只对罪责最大的主犯适用死刑。而贩卖毒品的上下家是相对的,虽然针对同一宗毒品实施犯罪,但行为的方向和目标不同。而且,大多数上下家都处于贩卖毒品的中间环节,这个环节中的下家,也是下一环节中的上家。因此,对上下家判处死刑所掌握的原则与共同犯罪不能等同,并非一定要区分出其中罪责最重的一人判处死刑。在司法实务中应具体问题具体分析。如果上家掌握毒品来源、主动联络销售毒品、对促成交易起更大作用的,可以只对上家判处死刑。但是,鉴于实践情况比较复杂,对上家还是下家判处死刑还是要具体情况具体分析,如果下家在交易的发起环节更为积极主动、对促成毒品交易起到更重要的作用、造成的现实危害更大的,对下家判处死刑可能更符合罪刑相适应原则。第二,未到案人员对死刑适用的影响不同。办理毒品共同犯罪案件,对于部分共同犯罪人未到案的,要根据在案被告人的罪行严重程度决定能否适用死刑,不能因为共同犯罪人未到案,就对本不应判处死刑的在案被告人升格适用死刑。但是,对于贩卖毒品上下家案件,由于毒品交易链条一般较长,上家或者下家是否归案,在很多案件中并不影响在案被告人的死刑适用。

  (三)新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用

  当前,最为困扰审判实践的主要是甲基苯丙胺片剂、氯胺酮的死刑适用数量标准问题,及其他新类型毒品犯罪的死刑适用问题。第一,关于甲基苯丙胺片剂的死刑适用数量标准。以往,一些地方对甲基苯丙胺片剂与甲基苯丙胺(冰毒)按照相同的死刑适用数量标准掌握。但是,根据有关部门提供的数据,此类片剂中的甲基苯丙胺含量约在5%-30%之间,而冰毒中的甲基苯丙胺含量约在50%-99%之间。在数量相同的情况下,甲基苯丙胺片剂所含的有效毒品成分和危害性要小于冰毒,故对前者应当掌握更高的死刑数量标准。基于这样的考虑,《武汉会议纪要》提出,对甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准,一般可以按照冰毒的2倍左右掌握,具体可以根据当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定。第二,关于氯胺酮的死刑适用数量标准。2007年“两高一部”《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定,氯胺酮的“数量大”标准是1000克,与海洛因的“数量大”标准是20:1的关系。这样规定主要因为当时氯胺酮的滥用情况尚不严重,涉氯胺酮犯罪的社会危害亦不是非常突出。因此,以往对涉氯胺酮犯罪案件判处死刑的数量标准掌握得也较高。然而,近年来氯胺酮在我国的滥用人数不断增长,已上升至第3位,仅次于甲基苯丙胺和海洛因。滥用氯胺酮造成的现实危害不断加大,因其兼具麻醉和致幻的双重效果,实践中大量的自伤自残、暴力犯罪及“毒驾”案件很多都是吸食氯胺酮引发。而且,制贩氯胺酮案件近年来也呈迅速增长之势。《武汉会议纪要》参考《非法药物折算表》中氯胺酮与海洛因的折算比例,规定对氯胺酮的死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握,目的在于进一步加大对涉氯胺酮犯罪的打击力度。第三,关于其他新类型毒品犯罪的死刑适用。当前,对于其他滥用范围和社会危害相对较小的新类型毒品,一般不宜适用死刑。但是,一些新类型毒品的滥用和传播速度很快,规范性文件的制定也需要具备一定的前瞻性。基于这样的考虑,《武汉会议纪要》提出,对于司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准,且涉案毒品数量特别巨大,社会危害大,不判处死刑难以体现罚当其罪的,必要时可以判处被告人死刑。

  文章来源:《法律适用》2015年第九期

  *马岩,武汉大学法学院博士生,最高人民法院刑五庭副庭长;

  李静然,武汉大学法学院博士生,最高人民法院刑五庭法官。

  〔1〕高珊琦:“论吸毒者持有毒品行为之定性与定量”,载《法律科学》2006年第6期。

  〔2〕张普定、韩海燕:“在涉毒人员住处查获毒品案件的认定”,载《人民司法》2012年第13期。

  〔3〕卞建林主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2007年版,第299-300页。

  〔4〕何荣功:“运输毒品认定中的疑难问题再研究”,载《法学评论》2011年第2期。

  文章来源:《法律适用》2015年第九期